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Ministre de la Transition Energétique et du Développement Durable

L'application des articles n° 8, 10, 10 bis, 15, 20, 29 de la loi n° 13-09 relative aux énergies renouvelables (version arabe)

L'application des articles n° 8, 10, 10 bis, 15, 20, 29 de la loi n° 13-09 relative aux énergies renouvelables (version arabe)
FEDERATION DE L'ENERGIE

FÉDÉRATION DE L’ÉNERGIE NOTE DE POSITION OFFICIELLE CONSOLIDÉE 5. Compléments techniques et juridiques Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le projet de décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le projet de décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·         détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·         dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·         détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·         Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·         Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·         Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le projet de décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le projet de décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋       Définir dans le décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋       Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible. ₋          

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FÉDÉRATION DE L’ÉNERGIE NOTE DE POSITION OFFICIELLE CONSOLIDÉE 5. Compléments techniques et juridiques Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le projet de décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le projet de décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·         détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·         dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·         détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·         Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·         Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·         Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le projet de décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le projet de décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋       Définir dans le décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋       Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible. ₋          

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Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

FEDERATION DE L'ENERGIE

FÉDÉRATION DE L’ÉNERGIE NOTE DE POSITION OFFICIELLE CONSOLIDÉE 5. Compléments techniques et juridiques Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le projet de décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le projet de décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·         détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·         dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·         détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·         Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·         Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·         Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le projet de décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le projet de décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋       Définir dans le décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋       Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible. ₋          

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Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

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Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

FEDERATION DE L'ENERGIE

FÉDÉRATION DE L’ÉNERGIE NOTE DE POSITION OFFICIELLE CONSOLIDÉE 5. Compléments techniques et juridiques Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le projet de décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le projet de décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·         détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·         dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·         détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·         Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·         Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·         Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le projet de décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le projet de décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋       Définir dans le décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋       Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible. ₋          

Nareva

Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

Nareva

Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

Noha Idoumejjod

L’article 18 de l’avant projet prévoit que la garantie financière doit demeurer en vigueur jusqu’à l’obtention de la l’autorisation d’exploitation. Peut-on déduire que la délivrance de ladite autorisation  emporte la mainlevée de la garantie bancaire constituée par le demandeur ?  Le défaut d’une précision expresse laisse subsister une incertitude quant au sort de la garantie bancaire après l’octroi de l’autorisation. 

FEDERATION DE L'ENERGIE

FÉDÉRATION DE L’ÉNERGIE NOTE DE POSITION OFFICIELLE CONSOLIDÉE 5. Compléments techniques et juridiques Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le projet de décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le projet de décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·         détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·         dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·         détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·         Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·         Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·         Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le projet de décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le projet de décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋       Définir dans le décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋       Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible. ₋          

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Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

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Commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20, et 29 de la loi n° 13-09   Ce tableau résume les principaux commentaires sur le projet de Décret n° 2-26-85 pour l’application des Articles 8, 10, 10bis, 15, 20 et 29 de la loi n° 13-09 (ci-après le «  Décret  »), actuellement mis en consultation publique sur le site du SGG. Référence Objet Commentaire Article 1 et Article 11 Le Décret ne prévoit pas de liste des documents à fournir en ce qui concerne les demandes déposées au nom de sociétés en formation. Il convient de prévoir également le traitement des demandes au nom de sociétés en formation.   En effet, dans la pratique des projets ENR, les demandes d’autorisation sont fréquemment introduites au nom de sociétés de projet dont la constitution intervient en parallèle du développement du projet.               Le dernier paragraphe de l’Article 1 du Décret prévoit une obligation de communication à l’autorité de toute modification dans les éléments accompagnant la demande d’autorisation et sur la base desquels ladite autorisation de réalisation a été accordée. Cela sous-entend une obligation systématique d’actualisation du dossier de la demande d’autorisation de réalisation conditionnée à l’avis favorable de l’administration même après octroi de celle-ci. Il est à rappeler que les cas dans lesquels l’administration exerce un contrôle après octroi de l’autorisation de réalisation sont prévus à l’Article 15 de la loi et limité au changement de contrôle du demandeur ou de sa forme sociale. Aussi, l’administration se réserve le droit d’effectuer un tel contrôle au moment de la délivrance de l’autorisation d’exploitation.   Enfin, toute modification qui conduit à une transformation de l’installation ou à un changement de la technique initiale de production utilisée ou de l’emplacement de l’installation, est subordonné à l’obtention d’une nouvelle autorisation (art. 17 de la loi).   Il convient en conséquence de se limiter à une obligation de communication de tout changement des éléments accompagnant la demande de réalisation pour les besoins de l’instruction de la demande d’autorisation, sans pour autant subordonner cela à un avis favorable de l’administration si l’autorisation de réalisation est déjà accordée.   Le Décret prévoit la remise d’un certificat attestant des capacités financières du demandeur. Le certificat démontrant les capacités financières du demandeur est vague et sans critères objectifs détaillés, créant un risque d’appréciation discrétionnaire et non prédéfinie. Cette exigence devrait être remplacée par des standards comptables objectifs (remise du dernier bilan certifié par exemple). Article 3 Le Décret prévoit que l’autorisation de réalisation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d’autorisation. Mise en cohérence des délais :   Le délai pour la notification de l’autorisation de réalisation fixé dans le Décret à 1 mois à compter de la complétude du dossier, devra être mis en cohérence avec les délais prévus à l’Article 10 de la loi n° 13-09, qui prévoit un délai de 2 mois à compter de la date de réception de l’avis technique du GRT/GRD.   Cette mise en cohérence devra tenir compte du fait que selon la loi : ·      Le MTEDD devra saisir le GRT/GRD/MASEN dans un délai maximum de 15 jours à compter de la date de réception du dossier de demande complet (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 4) ; et ·      Le GRT/GRD/MASEN sont tenus par la loi de donner leur avis dans un délai d’un mois à compter de la date de leur saisine par le MTEDD (Article 10 de la loi 13-09, Alinea 5).   Cette mise en cohérence est aussi nécessaire dans la mesure où la réservation de la capacité démarre à la date de réception par le GRT/GRD de la demande d’avis technique (voir Article 13 et Article 14 du Décret).   Dans la même perspective, l’émission de l’avis de la commission technique dans le cadre de l’octroi des autorisations de réalisation doit être encadrée par un délai maximum dans lequel ledit avis devra être émis.   Défaut de réponse de l’administration dans les délais : Les délais maximums prévus dans le Décret pour une réponse de l’administration devront être sanctionnés par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Le Décret devra donc être modifié afin de préciser qu’à défaut de notification de la décision d’autorisation ou tout autre accord par l’autorité gouvernementale chargée de la transition énergétique après l’expiration des délais susvisés, ladite autorisation sera réputée accordée en application des dispositions de l’Article 19 de la loi n° 55-19 relative à la simplification des procédures et des formalités administratives. Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret.     Article 5 Le Décret prévoit que l’autorisation d’exploitation est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation d’exploitation Article 7 Le Décret prévoit que l’autorisation de modification est accordée et notifiée au demandeur dans un délai d’un mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande. Idem que ci-dessus pour l’autorisation de modification Article 8 Le Décret prévoit l’obligation pour l’autorité d’inviter le demandeur d’autorisation à compléter son dossier s’il n’est pas complet en accordant un délai d’un mois au demandeur. Le Décret prévoit l’obligation pour l’administration d’inviter le demandeur à compléter son dossier s’il est incomplet, lui accordant un délai d’un mois pour répondre, mais ne fixe aucun délai contraignant pour l’administration afin d’émettre cette notification de complétude.   Le Décret devra encadrer le délai de notification de complétude par l’administration (maximum un mois). Il devra également prévoir qu’à défaut de notification dans ce délai maximal d’un mois, le dossier devra être réputé complet, déclenchant le point de départ des délais de traitement.   Enfin, l’administration devra pouvoir accorder un délai supplémentaire sur demande justifiée du demandeur pour compléter le dossier si le délai d’un mois prévu par le Décret s’avère insuffisant.   Article 9 Changement de contrôle Pour la détermination de la notion de contrôle au sens du Décret, il serait pertinent de faire un renvoi exprès à la notion de contrôle telle que définie par l’Article 144 de la loi sur les sociétés anonymes : « Une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu’elle : ·        détient seule ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires directement ou indirectement une fraction de capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société; ·        dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ; ·        détermine en fait seule et ou de concert avec un ou plusieurs actionnaires, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. ·        Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu’elle dispose directement ou indirectement, d’une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu’aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction de ces droits supérieure à 30 %. ·        Toute participation même inférieure à 10 % détenue par une société contrôlée est considérée comme détenue indirectement par la société qui la contrôle. ·        Pour l’application des alinéas 1 et 2 du présent Article, on entend par personnes agissant de concert les personnes physiques ou morales qui coopèrent sur la base d’un accord formel ou tacite, oral ou écrit visant à mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. »   Article 10 L’Article 10 ne précise pas les documents à fournir pour la demande d’approbation de cession de titres entraînant changement de contrôle notifiable, se limitant à l’exigence vague de «  tous documents justifiant ledit changement  ». Il convient de supprimer cette phrase générale et de préciser dans le Décret la liste des documents qui doivent accompagner ce type de demande.   Le délai maximum d’un mois prévu dans le Décret pour que l’administration donne suite à cette demande devra être sanctionné par le principe selon lequel « le silence de l’administration vaut acceptation ».   Il convient de rappeler que le Décret n°   2.22.387 du 8 mai 2023, fixant la liste des actes administratifs pour lesquels le silence de l ’ administration vaut acceptation à l ’ expiration du d é lai de traitement, n ’ inclut pas l ’ autorisation de r é alisation, ce qui justifie la n é cessit é d ’ une clarification explicite dans ce D é cret. Articles 13, 14, 15 Principe de réservation de capacité Le Décret prévoit que le critère d’octroi des réservations de capacité par le GRT est l’ordre de réception des dossiers complets par le MTEDD (premier arrivé premier servi). Selon l’article 15 du Décret, la réservation de capacité ne devient définitive qu’une fois l’autorisation d’exploitation obtenue. Or, afin d’assurer la sécurité juridique des projets et leur bancabilité, la réservation de capacité devrait devenir définitive dès la délivrance de l’autorisation de réalisation et demeure valable tant que celle-ci reste en vigueur. En revanche, en cas de retrait ou de caducité de l’autorisation de réalisation, la réservation de capacité deviendrait automatiquement caduque. [Par ailleurs, la garantie bancaire exigée est estimée être un gage suffisant quant au sérieux du développeur en phase de réalisation. Article 17 Le montant de la garantie est fixé à 10.000 dirhams par MW installé, avec un plafond maximum de 10.000.000 dirhams. Le plafond de 10 millions de dirhams prévu par le Décret ne serait atteint que lorsqu’une autorisation supérieure ou égale à 1000 MW serait demandée. Par conséquent, il conviendrait de hausser le montant par MW. Nous proposons 200.000 MAD/MW en ligne avec le benchmark des garanties bancaires exigées dans le cadre d’appels d’offres au Maroc. Ce montant reste de l’ordre de 2% du Capex total. Le plafond devrait également être augmenté à 20.000.000 MAD.   Article 18 et 20 Le Décret prévoit les cas de la mise en jeu de la garantie financière. Le Décret devra préciser que la liste donnant lieu à la mise en jeu de la garantie financière est donnée à titre limitatif.   Le cas de « retard imputable au porteur dans le développement ou la réalisation du projet » est défini unilatéralement, sans mécanisme contradictoire préalable. Un retard causé par des délais administratifs pourrait déclencher la mise en jeu de la garantie, ce qui n’est pas acceptable pour le développeur. Il serait judicieux d’intégrer explicitement au décret la possibilité pour le développeur de présenter un calendrier révisé ou la reconnaissance de causes externes légitimes. Un projet viable confronté à des contraintes hors de son contrôle peut voir sa garantie mise en jeu.   Par ailleurs, le cas de retrait ou de caducité de l’autorisation ne doit constituer un cas de mise en jeu de la garantie que s’il est exclusivement imputable au demandeur ou imputable à un cas de force majeure. Le cas de mise en jeu de la garantie pour retard de réalisation de l’installation devra exclure le cas où le délai de réalisation est prorogé conformément à la loi, où le cas dans lequel le retard n’est pas exclusivement imputable au demandeur   Enfin, le dernier alinéa de l’Article 18 prévoyant que l’Etat pourra prélever totalement ou partiellement le montant de la garantie après l’expiration d’un délai de 10 jours suite à l’envoi d’un avis (resté sans effet) au demandeur devra être supprimé ou clarifié (i.e. rattachés aux cas exclusifs de tirage prévus à l’article 20) car il ne précise pas dans quel cas ce prélèvement peut avoir lieu. Dans ce dernier cas, il conviendrait de permettre une période de remédiation de l’ordre de 30 jours.   Article 24 Le Décret octroie d’autres prérogatives à la commission technique visée à l’article 10 de la loi n° 13-09. En outre, il prévoit le paiement par le demandeur de frais et charges de toute consultation technique jugée nécessaire et réalisées par des experts autres que les membres de la commission. Le Décret élargit significativement les prérogatives de la commission technique au-delà de ce que prévoit la loi n° 13-09. Or, l’Article 10 de ladite loi définit la compétence de cette commission en précisant qu’elle donne un « avis conforme » préalablement à la notification de l’autorisation de réalisation au demandeur. Ce rôle est donc strictement limité à l’émission d’un avis conforme sur la base de l’avis technique du GRT/GRD, lequel constitue le seul avis technique requis par la loi. Il convient de rappeler à ce titre que les missions légales conféré au GRT (exploitation, planification et gestion du réseau) lui confèrent une compétence exclusive pour l’évaluation des capacités d’accueil, des conditions de raccordement et de la compatibilité du projet avec la sécurité et la stabilité du système électrique. La loi ne confère pas à la commission technique le droit de se substituer à cette expertise (que ce soit directement ou à travers des experts externes désignés par elle comme le suggère le Décret).   En conséquence, il convient de recentrer les prérogatives de la commission technique sur leur périmètre légal strict, lequel devrait être limité à la mission suivante (voir la rédaction ci-dessous proposée pour l’article 24) : «   Article 24 : La commission technique est chargée de se prononcer sur la conformit é du dossier de la demande sur la base (i) de l’avis technique du GRT et (ii) de la complétude du dossier au regard des exigences de la loi n°   13 ‑ 09 et du pr é sent d é cret, sans pr é judice de l ’ avis technique du gestionnaire du réseau électrique national de transport ou, le cas échéant, de l’avis technique du gestionnaire du réseau de distribution d’électricité concerné .   ».   En effet, conformément au principe de hiérarchie des normes, un décret d’application ne peut ni élargir ni modifier les compétences délimitées par la loi qu’il met en œuvre.   Enfin, il convient de supprimer le recours aux experts externes pour les mêmes raisons développées ci-dessus. Article 34 et 35 Renvois supposément erronés L’article 34 fait référence à « l’article 32 ci-dessus » pour désigner le rapport environnemental annuel, alors que ce rapport est régi par l’article 33. L’article 35 renvoie aux « articles 32 et 33 », alors qu’il devrait renvoyer aux articles 33 et 34. Nous pensons que ce sont des erreurs de numérotation, qui peuvent créer une ambiguïté sur les obligations exactes du titulaire et peuvent être exploitées en cas de contentieux pour contester la régularité d’un dossier. Article 34 Engagements d’information Les engagements d’information prévus à l’Article 34 du Décret ne précise pas la périodicité de communication de telles données. Nous suggérons de rattacher cet Article aux dispositions de l’alinéa 2 de l’Article 20 de la loi qui prévoit que «  l’administration peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, demander au titulaire de l’autorisation d’exploitation de lui fournir toutes les données et informations relatives à l’exploitation de l’installation et à la production d’énergie électrique » et préciser la fréquence maximale de demande de ce type d’informations. Article 40 Redevance annuelle pour les projets destinés à l’export Le Décret précise que l a redevance est déterminée par arrêté conjoint entre le Ministère de la Transition énergétique et le Ministère des Finances, qu’un « coefficient d’ajustement » prenant en compte la nature, la taille du projet et la source renouvelable sera appliqué, et qu’une formule de révision sera définie dans ledit arrêté.   Malgré cela, cette redevance reste une variable de coût illimitée et discrétionnaire qui ne permet pas de bancabiliser les projets d’export en l’état.   Nous préconisons de : ₋        Définir dans le Décret lui-même une méthodologie transparente de calcul, idéalement basée sur le coût réel d’utilisation des infrastructures d’interconnexion. ₋        Introduire une formule de révision indexée sur un indice public et prévisible.    

Noha Idoumejjod

L’article 18 de l’avant projet prévoit que la garantie financière doit demeurer en vigueur jusqu’à l’obtention de la l’autorisation d’exploitation. Peut-on déduire que la délivrance de ladite autorisation  emporte la mainlevée de la garantie bancaire constituée par le demandeur ?  Le défaut d’une précision expresse laisse subsister une incertitude quant au sort de la garantie bancaire après l’octroi de l’autorisation. 

FEDERATION DE L'ENERGIE

FÉDÉRATION DE L’ÉNERGIE NOTE DE POSITION OFFICIELLE DÉTAILLÉE Projet de décret d’application de la loi n°13-09 relative aux énergies renouvelables telle que modifiée et complétée par la loi n°40-19 À l’attention de : Monsieur le Secrétaire Général du Gouvernement Objet : Contribution de la Fédération de l’Énergie dans le cadre de la consultation publique relative au projet de décret d’application de la loi n°13-09 modifiée et complétée par la loi n°40-19 1. Contexte et objet Dans le cadre de la consultation publique relative au projet de décret d’application des articles 8, 10, 10 bis, 15, 20 et 29 de la loi n°13-09 relative aux énergies renouvelables, telle que modifiée et complétée par la loi n°40-19, la Fédération de l’Énergie, en concertation avec ses membres, a l’honneur de vous soumettre la présente note de position. Cette contribution vise à renforcer la sécurité juridique, la lisibilité opérationnelle et l’attractivité du cadre réglementaire applicable aux projets d’énergies renouvelables, notamment dans le régime d’accès libre. 2. Appréciation générale Le projet de décret introduit des avancées notables, notamment : une structuration des procédures d’autorisation, l’introduction de mécanismes de réservation de capacité, un encadrement des obligations de suivi et du contenu local. Toutefois, le texte demeure, à ce stade, davantage orienté vers une logique de contrôle administratif que de sécurisation des projets. Les incertitudes persistantes sont de nature à générer : des délais difficilement maîtrisables, une exposition accrue au risque réglementaire, une immobilisation de ressources financières (notamment via les garanties), et, en conséquence, un renchérissement du coût du kilowattheure produit. 3. Observations détaillées 3.1. Champ d’application et sécurité juridique Le projet de décret ne précise pas s’il s’applique aux projets ayant déjà obtenu : une autorisation de réalisation, ou un avis technique favorable de l’ONEE. Une clarification explicite du principe de non-rétroactivité est nécessaire. Incohérence entre : le délai d’un mois prévu par le projet de décret, et le délai de deux mois prévu par la loi (article 10 après avis technique). Références juridiques à corriger : Article 34 (référence erronée à l’article 33), Article 35 (références aux articles 32 et 33 à préciser). Notion de « seuil légal » de délibération de la Commission technique non définie. 3.2. Délais d’instruction et recevabilité des dossiers (Articles 1 à 5 et 8) Absence de définition sécurisée du « dossier complet », ce qui rend incertain le point de départ des délais. Délais d’instruction non opposables et ne couvrant pas : les gestionnaires de réseau, ni les autres intervenants techniques. En pratique, le délai global reste théorique, rendant difficile l’établissement d’un calendrier fiable. 👉 Il est recommandé de : définir précisément les critères de complétude du dossier, encadrer les délais de l’ensemble des parties prenantes. 3.3. Accès au réseau et cadre de marché (Articles 5 et 26 de la loi) Absence de précision sur : les modalités d’accès au réseau (notamment moyenne tension), la fourniture directe aux clients. Ambiguïté sur le maintien ou l’évolution du cadre des enveloppes (décret n°2-15-772), en lien avec la notion de capacité d’accueil introduite par la loi n°40-19. 👉 Une clarification est nécessaire pour sécuriser le développement du marché. 3.4. Réservation de capacité d’accueil (Articles 13 à 15) Avancée notable, mais dispositif incomplet : absence de durée de validité de la réservation, absence de règles sur le maintien du rang, absence de prise en compte des retards non imputables au développeur, absence de clarification sur les projets existants. Il convient de préciser que, pour les installations solaires, la capacité installée correspond à la capacité AC au point d’injection . 3.5. Garantie bancaire et mécanismes associés (Articles 16 à 20) Mécanisme rigide : recours exclusif à la garantie bancaire, absence de libération progressive, exécution possible indépendamment des causes du retard. Délai de mise en demeure limité à 10 jours. 👉 Il est proposé : d’étendre ce délai à 30 jours , d’introduire des cas d’exonération liés à des facteurs non imputables au développeur, de conditionner l’exécution de la garantie à : la présentation d’un calendrier ajusté, ou à une demande d’extension examinée par l’autorité compétente préciser les montants susceptibles d’être prélevés sur la garantie financière selon les cas, afin d’en améliorer la lisibilité.   3.6. Gestion des retards (Article 20) Absence de distinction entre : retards imputables au développeur, retards liés à l’administration ou au réseau. 👉 Il est recommandé d’introduire : une différenciation explicite des responsabilités, un mécanisme d’ajustement du calendrier validé par l’administration. 3.7. Commission technique (Articles 22 à 27) Absence de définition du seuil légal de délibération. Encadrement insuffisant du recours à l’expertise externe (article 24) : manque de transparence, absence d’implication du développeur dans le processus. prévoir la possibilité pour le porteur de projet de proposer ou de consulter directement un expert externe, à cahier des charges et niveau de qualité équivalents 3.8. Contenu local (Articles 29 à 32) Principe pertinent mais insuffisamment encadré : absence d’indicateurs de mesure, absence de seuils définis, absence de mécanismes de dérogation. 👉 Risque d’interprétation et de surcoût. 3.9. Régime de sanctions (Articles 33 à 38) Lien direct entre obligations de reporting et retrait de l’autorisation jugé excessif. 👉 Il est recommandé d’adopter une approche progressive : avertissement, mise en demeure, sanctions graduées. 3.10. Redevance d’exploitation (Articles 39 et 40) Absence de visibilité sur : le mode de calcul, la formule de révision, les paramètres économiques. 👉 Impact direct sur la bancabilité des projets. 3.11. Transmission des contrats et confidentialité Exigence de transmission de contrats (PPA) problématique au regard des obligations de confidentialité.         .   limiter la transmission aux seules informations strictement nécessaires 👉 Prévoir des alternatives (attestations, synthèses). 3.12. Fin d’exploitation Absence de dispositions relatives : au démantèlement, au transfert des installations. 👉 Incertitude sur la valeur terminale des actifs. 3 .13 . De la préférence nationale Erreur de renvoi : Chapitre 1 – Article 1 : la note sur les actions du principe de préférence renvoi au chapitre 7, il conviendrait de renvoyer à l’article 8   3.14 Transmission du rapport annuel Délai de transmission du rapport annuel : Le délai fixé au plus tard au 15 janvier de l’année suivante apparaît trop restrictif ; il conviendrait de le reporter au 1er février de l’année suivante.