Ministère des affaires générales

La liberté des prix et de la concurrence

---

Prices and competition freedom

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

كان من الافضل لو كان مشروع القانون بالعربية حتى يستطيع جل المواطنين من الاطلاع عليه .

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

كان من الافضل لو كان مشروع القانون بالعربية حتى يستطيع جل المواطنين من الاطلاع عليه .

لماذا كتب هذا المشروع باللغة الفرنسية؟ اللغة الرسمية للبلاد هي اللغة العربية.

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

كان من الافضل لو كان مشروع القانون بالعربية حتى يستطيع جل المواطنين من الاطلاع عليه .

لماذا كتب هذا المشروع باللغة الفرنسية؟ اللغة الرسمية للبلاد هي اللغة العربية.

pourquoi ce qui interesse vraiment les citoyens n est pas arabiser

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

كان من الافضل لو كان مشروع القانون بالعربية حتى يستطيع جل المواطنين من الاطلاع عليه .

لماذا كتب هذا المشروع باللغة الفرنسية؟ اللغة الرسمية للبلاد هي اللغة العربية.

pourquoi ce qui interesse vraiment les citoyens n est pas arabiser

il faut instaurer un mécanisme qui oblige les comerçant a n’itroduire dans leurs magasin que les produit ayant une facture pour encouragé la production intèrne et garantir a l’etat les recettes douanière le cas échaent avec l’affichaege des prix concernant les services il faut afficher les prix de chaque préstation y compris dans les clinique -les ecoles privés ..... *

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

كان من الافضل لو كان مشروع القانون بالعربية حتى يستطيع جل المواطنين من الاطلاع عليه .

لماذا كتب هذا المشروع باللغة الفرنسية؟ اللغة الرسمية للبلاد هي اللغة العربية.

pourquoi ce qui interesse vraiment les citoyens n est pas arabiser

il faut instaurer un mécanisme qui oblige les comerçant a n’itroduire dans leurs magasin que les produit ayant une facture pour encouragé la production intèrne et garantir a l’etat les recettes douanière le cas échaent avec l’affichaege des prix concernant les services il faut afficher les prix de chaque préstation y compris dans les clinique -les ecoles privés ..... *

المرجو نشر مسودة القانون بالعربية لكونها اللغة الرسمية للبلاد و نحن نعتبر ايراد المسودة بالغة الفرنسية تعتيم علينا لكون المصطلحات تختلف بين اللغتين كما أن ذلك يعتبر تحقيرا للغة العربية و باقي الغات الرسمية دستوريا . ارجو أخد طلبي على محمل الجد حتى لا أكون مضطرا لرفع كل الدعاوى في مواجهة هذا القانون ( تعويض إلغاء عدم الدستورية )و في مواجهة كل الجهات التي لم تحترم الدستور

Commentaires de Gide Loyrette Nouel relatifs à l’avant projet de loi modifiant la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence Préambule La présente loi a pour objet de définir les dispositions régissant la liberté des prix et d’organiser la libre concurrence. Elle définit les règles de protection de la concurrence afin de stimuler l’efficience économique et d’améliorer le bien-être des consommateurs. Elle vise également à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté n°1: Nous comprenons que la dernière phrase du préambule résulte des nouvelles dispositions constitutionnelles. Cependant, le risque de confusion dans les fonctions de l’autorité. La transparence peut être un facteur de concurrence lorsqu’elle permet aux consommateurs de mieux comparer leurs offres. Mais la transparence dans les oligopoles peut être un facteur de non concurrence en ce qu’elle permet à chacun des participants au marché de surveiller les autres et de réagir immédiatement à leurs stratégies concurrentielles. • Risque/Difficulté n°2: l’introduction de la notion de loyauté est ambigüe car elle peut faire penser que le Conseil pourra condamner des pratiques déloyales même si elles n’ont pas d’effet anticoncurrentiel sur le marché. Suggestion : Les bonnes pratiques suggèrent de garder les missions de l’autorité de concurrence simples et centrées sur les objectifs définis dans la deuxième phrase du préambule. Titre Premier : Champ d’application Article Premier : La présente loi s’applique : 1- à toutes les personnes physiques ou morales qu’elles aient ou non leur siège ou des établissements au Maroc, dès lors que leurs opérations ou comportements ont pour objet ou peuvent avoir un effet sur la concurrence sur le marché marocain ou une partie substantielle de celui-ci ; 2- à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : cette formulation inspirée du droit français a donné lieu à quelques difficultés d’interprétation en ce qui concerne l’applicabilité de la loi aux services publics qui ne sont pas délégués. 3- aux accords à l’exportation dans la mesure où leur application a une incidence sur la concurrence sur le marché intérieur marocain. Titre II: De la Liberté des Prix Article 2 : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, des produits et des services sont déterminés par le jeu de la libre concurrence sous réserve des dispositions des articles 3, 4, 5 et 108 ci-après. Article 3: Dans les secteurs ou les zones géographiques où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole de droit ou de fait, soit de difficultés durables d’approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, les prix peuvent être réglementés par l’administration après [Ajout/Amendement] consultation du Conseil de la concurrence, prévu à l’article 24 ci-dessous. Les modalités de leur réglementation sont déterminées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : l’article 3 prévoit un avis du Conseil de la concurrence mais ne prévoit ni (i) que cet avis soit rendu public ni (ii) qu’il soit contraignant. Le Conseil de la concurrence étant l’autorité chargée de dire si la concurrence est ou non limitée, il serait fâcheux qu’ayant rendu un avis indiquant que dans tel secteur la concurrence peut jouer, l’administration ne publie pas cet avis et règlemente néanmoins les prix. Cela minerait l’autorité du Conseil et permettrait un recours injustifié au contrôle des prix. Suggestion : Il est proposé un amendement "après avis conforme du Conseil de la concurrence. L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le décret règlementant les prix". Article 4 : Les dispositions des articles 2 et 3 ci-dessus ne font pas obstacle à ce que des mesures temporaires contre des hausses ou des baisses excessives de prix, motivées par des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé, peuvent être prises par l’administration, après consultation du Conseil de la concurrence. [Ajout/Amendement] La durée d’application de ces mesures ne peut excéder six (6) mois prorogeable une seule fois par l’administration. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : dans la mesure où diverses causes (outre la situation manifestement anormale du marché) peuvent conduire à une mesure temporaire, il ne semble pas opportun que l’avis du Conseil de la concurrence soit contraignant. En revanche, la transparence administrative justifierait qu’il soit rendu public. Suggestion : Il est proposé l’ajout suivant : "L’avis du Conseil de la concurrence est publié en même temps que le texte instaurant des mesures temporaires". Article 5 : À la demande des organisations professionnelles représentant un secteur d’activité ou sur l’initiative de l’administration, les prix des produits et services dont le prix peut être réglementé conformément aux articles 3 et 4 peuvent faire l’objet d’une homologation par l’administration après concertation avec lesdites organisations. Le prix du bien, produit ou service concerné peut alors être fixé librement dans les limites prévues par l’accord intervenu entre l’administration et les organisations intéressées. Si l’administration constate une violation de l’accord conclu, elle fixe le prix du bien, produit ou service concerné dans les conditions fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le texte de l’article 5 consiste à permettre aux organisations professionnelles de demander l’homologation des prix qu’elles auraient définis avec l’administration et qui deviendraient dès lors obligatoires dès lors qu’elles estimeraient que la concurrence ne peut jouer ou que le marché est dans une situation manifestement anormale. Il ne résulte pas de ce texte, dans ce cas, ni que le Conseil de la concurrence doit être saisi ni que son avis ait un pouvoir contraignant. Cette procédure permettrait ainsi aux professions et à l’administration de vider de leur sens les dispositions des articles 3 et 4 en permettant à l’administration d’homologuer des prix puis de les fixer sans passer par le Conseil de la concurrence. Ce texte est doublement dangereux. D’une part, il permet à des organisations professionnelles d’exiger un prix minimum pour un bien, c’est-à-dire de restreindre la concurrence ( par exemple dans les cas dans lesquels les importations sont moins chères que les production locales); d’autre part, il permet d’éviter que le Conseil se prononce sur l’impossibilité effective de la concurrence alors que son avis est prévu par les articles 3 et 4. Suggestion : Il est proposé de supprimer cet article. A défaut, il conviendrait de préciser que "L’homologation par l’administration des prix pour un secteur ou la fixation de ce prix par voie règlementaire se font dans les conditions des articles 3 et 4 et après avis du Conseil de la concurrence".   Titre III : Des Pratiques Anticoncurrentielles Article 6 : Sont prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque forme et pour quelque cause que ce soit, notamment lorsqu’elles tendent à: 1- limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises; 2- faire obstacle à la formation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3- limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4- répartir les marchés, les sources d’approvisionnement ou les marchés publics. Article 7: Est prohibée, lorsqu’elle a pour objet ou peut avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise, un groupe d’entreprises ou plusieurs entreprises: 1 - d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ; 2 - d’une situation de dépendance économique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant d’aucune autre alternative équivalente. L’abus peut notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Il peut consister également à imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’ajout au premier alinéa de l’article 7 pose problème dans la mesure où la notion position dominante "collective" doit être soigneusement circonscrite si l’on veut que le droit de la concurrence ait un sens. Ainsi la position dominante collective pour être caractérisée, suppose que les entités appartiennent à un groupe, c’est-à-dire qu’il existe entre les entreprises qui disposent collectivement de cette position un lien stratégique ou capitalistique (par exemple une société mère et ses filiales présentes dans le même secteur). C’est parce qu’elles appartiennent à un groupe qu’elles agissent ensemble ou qu’elles ont un intérêt commun qu’elles sont à même d’exercer leur pouvoir de marché. Si on ne limite pas cette notion on tombe dans la tautologie: tout ensemble d’entreprises couvrant la totalité des entreprises d’un secteur devient "une position dominante collective". Ainsi l’ensemble des serruriers est considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la serrurerie ou l’ensemble des bouchers sera considéré comme ayant une position dominante sur le marché de la boucherie, etc. L’article 7 devient, par l’ajout de "ou plusieurs entreprises", applicable à n’importe quel secteur même ceux dans lesquels les entreprises du secteur agissent indépendamment les unes des autres et n’ont aucun lien capitalistique entre elles. L’article 7 permettrait d’interdire aux entreprises d’un secteur d’augmenter leurs prix (ou de les baisser) même si ces augmentations ou diminutions sont le résultat de l’exercice par chaque entreprise individuellement de sa stratégie personnelle ou si elles sont le résultat du jeu concurrentiel du marché Ceci est un résultat potentiellement contraire au jeu de la concurrence et contraire aux bonnes pratiques en la matière. Suggestion : Il est vivement proposé de supprimer l’ajout "ou plusieurs entreprises" dans le premier alinéa de l’article 7 Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer à terme d’un marché, ou d’empêcher d’accéder à un marché, une entreprise ou l’un de ses produits. Les coûts de commercialisation comportent également et impérativement tous les frais résultant d’obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits. Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : la notion de prix abusivement bas par rapport aux coûts de production, transformation et commercialisation est l’objet de vive controverse. Dans une économie de marché caractérisée par la concurrence il n’y a pas nécessairement à tout moment une équivalence entre les coûts et le prix. C’est même précisément le désajustement entre ces deux valeurs qui envoie des signaux aux entreprises et permet une meilleure allocation des ressources. Les entreprises dont les prix sont inférieurs aux coûts sont incitées (par le marché) à diminuer leurs coûts ou à sortir du marché. Exiger que le prix reflète les coûts à tout moment (ne soient pas inférieurs aux prix) peut avoir des effets fortement anticoncurrentiels. Ce texte peut ainsi conduire, par exemple, à empêcher une entreprise marocaine de concurrencer efficacement, en baissant ses prix, une entreprise étrangère qui aurait des coûts inférieurs à l’entreprise marocaine. Dans ce cas en effet l’objet de l’entreprise marocaine serait d’éliminer la concurrence de l’entreprise étrangère et elle pratiquerait des prix inférieurs à ses coûts. On peut comprendre que l’on interdise les prix qui sont inférieurs au coût marginal car une telle tarification indique une intention prédatrice. Mais des prix inférieurs aux coûts moyens peuvent simplement provenir d’une mauvaise anticipation de la demande ou d’une concurrence vive entre les acteurs du marché. Par ailleurs la revente en l’état n’est pas toujours une notion facile. Suggestion : Ce texte n’a pas d’équivalent dans la plupart des autres pays ayant un droit de la concurrence. Il est anticoncurrentiel. Il est vivement conseillé de l’éliminer. Article 9: Ne sont pas soumises aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les pratiques : 1- qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application : 2- dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au progrès économique et/ou technique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques, ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : l’ajout au second paragraphe peut poser problème dans la mesure où le maintien de l’emploi ne caractérise ni le progrès économique (qui est assuré par la réallocation des emplois vers leur meilleure utilisation et non par le maintien de l’emploi) ni le progrès technique (qui suppose éventuellement l’adoption de techniques de fabrication plus efficaces et moins intensives en facteur travail). Il y a donc une certaine confusion à présenter le maintien de l’emploi comme une contribution au progrès économique ou technique. A supposer que l’on considère que l’emploi constitue un objectif social qui doit être pris en compte, c’est l’emploi global et non l’emploi dans les entreprises mettant en œuvre les pratiques anticoncurrentielles qui devrait être considéré. Or le texte ne distingue pas les deux. A titre d’exemple, il est clair qu’une pratique d’exclusion maintient l’emploi dans les entreprises qui la mettent œuvre (puisqu’ils gardent leur clientèle) mais réduit l’emploi de leurs concurrents. Suggestion : Si cette référence à l’emploi devait rester en l’état, encore faudrait il qu’il soit clair que l’emploi visé ne fait pas partie du progrès économique mais du progrès social et la création ou le maintien de l’emploi doivent être globaux. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits, peuvent être reconnus comme satisfaisant aux conditions prévues au paragraphe 2 de l’alinéa ci-dessus par l’administration après avis [Ajout/Amendement] du Conseil de la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Nous suggérons d’ajouter "conforme" pour qualifier l’avis devant être rendu par le Conseil de la concurrence. Ne sont également pas soumis aux dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence, en particulier les accords entre petites ou moyennes entreprises. Les critères quantifiant ce qui ne constitue pas une restriction sensible de la concurrence seront fixés par voie réglementaire. Article 10 : Tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée en application des articles 6 et 7 ci-dessus est nul de plein droit. Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties ; elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l’avis du Conseil de la concurrence, s’il en est intervenu un, doit être communiqué. Titre IV : Des Opérations de Concentration Economique Article 11 Toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la Concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée: - - le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur au montant fixé par voie réglementaire ; - le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé au Maroc par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur au montant fixé par voie réglementaire; - les entreprises qui sont parties à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services de même nature ou substituables, ou sur une partie substantielle de celui-ci. Les modalités d’application de cet article sont fixées par voie réglementaire. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’obligation de notification s’applique que si l’une des trois conditions est réalisée. Dans ce cas de figure, cela veut dire que si deux entreprises internationales dont le chiffre d’affaires mondial hors taxe est supérieur au montant défini réglementairement (première condition) fusionnent, elles devront notifier au Maroc même si elles n’ont pas d’activité au Maroc. Cela nous conduit vers une situation difficilement concevable. Ensuite, les bonnes pratiques internationales exigent que la notification ne soit obligatoire que s’il existe un rapport (nexus) suffisant entre l’opération et le territoire où elle doit être notifiée. Il est particulièrement important que le montant des seuils prévus dans les deux premières conditions (qui devraient être cumulatifs) figurent dans la loi et soient suffisamment élevés pour que seules les opérations qui pourraient avoir un effet significatif sur le territoire marocain soient astreintes à l’obligation de notification. Enfin il n’est pas de bonne pratique d’utiliser des seuils en part de marché. En effet la part des entreprises dépend de la définition du marché qui sera retenue par l’autorité de concurrence et qui est difficilement prévisible pour les entreprises au moment ou elles se demandent si elles doivent notifier. Suggestion : Il est proposé de spécifier les seuils des deux premières conditions dans la loi, de soumettre l’obligation de notification au cumul de ces seuils et de supprimer le seuil en part de marché. Article 12: I- Une opération de concentration est réalisée : 1- Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent; 2- Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Il- La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. 111- Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment : - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ; - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.   Article 13 : La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par voie réglementaire. La réception de la notification d’une opération, fait l’objet d’un communiqué publié par le Conseil de la Concurrence selon des modalités fixées par voie réglementaire. Dès réception du dossier, le Conseil de la Concurrence adresse un exemplaire à l’administration. Les entreprises et les organismes visés à l’article 27 ci-après peuvent informer le Conseil de la concurrence qu’une opération de concentration s’est réalisée en contravention aux dispositions de l’article 11 ci-dessus. Article 14 : La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du Conseil de la concurrence ou, lorsqu’elle a évoqué l’affaire dans les conditions prévues à l’article 18 ci-dessous, celui de l’administration. Fn cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au Conseil de la concurrence une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci. Article 15 : I - Le Conseil de la Concurrence se prononce sur l’opération de concentration dans un délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète. Il- Les parties à l’opération peuvent s’engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l’opération soit à l’occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l’expiration du délai de 60 jours à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue à l’alinéa 1 ci-dessus n’est pas intervenue. Si des engagements sont reçus par le Conseil de la Concurrence, le délai mentionné à l’alinéa 1 ci-dessus est prolongé de 30 jours. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à [’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours.   III - Le Conseil de la Concurrence doit : - soit constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles 11 et 12 de la présente loi ; - soit autoriser l’opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties. - soit, si il estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article 16 de la présente loi. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. Article 16 : Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet, en application du dernier paragraphe de l’alinéa Ili de l’article 15 ci-dessus, d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, [Ajout/Amendement] notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : Risque/Difficulté : comme indiqué en commentaire de l’article 7, la notion de position dominante retenue en matière de comportements anticoncurrentiels est tellement vague (puisqu’elle s’applique à "plusieurs entreprises" même non liées entre elles) que si elle devait être appliquée en matière de concentration le Conseil de la concurrence pourrait toujours décider que n’importe quelle concentration horizontale renforcerait une position dominante puisqu’elle diminue le nombre d’acteurs sur le marché et renforce donc la position dominante (collective) de l’ensemble des entreprises qui restent. Nous rappelons ici que cette notion de position dominante devrait être restreinte et que les termes "plusieurs entreprises" devaient être éliminés du texte. La référence dans le contrôle de la concentration à une position dominante renforce cette observation. L’absence d’une référence à la création d’une position dominante (ou a fortiori à la création d’une situation de dépendance) serait préférable. Suggestion : Il est donc proposé de reformuler ainsi: "le Conseil de la Concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence. Il apprécie si l’opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence". La procédure applicable à cet examen approfondi de l’opération par le Conseil de la Concurrence est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 ci-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 30 jours. Avant de statuer, le Conseil de la Concurrence peut entendre des tiers en l’absence des parties qui ont procédé à [a notification. Article 17: 1 - Lorsqu’une opération de concentration fait l’objet d’un examen approfondi, le Conseil de la Concurrence prend une décision dans un délai de 120 jours à compter de l’ouverture de celui-ci. Il - Après avoir pris connaissance de l’ouverture d’un examen approfondi en application du dernier paragraphe de l’alinéa 111 de l’article 15 les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l’opération. S’ils sont transmis au Conseil de la Concurrence moins de 30 jours avant la fin du délai mentionné à l’alinéa I ci-dessus, celui-ci expire 30 jours après la date de réception des engagements. En cas de nécessité particulière, telle que la finalisation des engagements mentionnés à l’alinéa précédent, les parties peuvent demander au Conseil de la Concurrence de suspendre les délais d’examen de l’opération dans la limite de 30 jours. Ces délais peuvent également être suspendus à l’initiative du Conseil de la Concurrence lorsque les parties ayant procédé à la notification ont manqué de l’informer d’un fait nouveau dès sa survenance ou de lui communiquer, en tout ou partie, les informations demandées dans le délai imparti, ou que des tiers ont manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties ayant procédé à la notification, les informations demandées. Dans ce cas, le délai reprend son cours dès la disparition de la cause ayant justifié sa suspension. 111 - Le Conseil de la Concurrence peut, par- décision motivée : - soit autoriser l’opération de concentration, qui peut être subordonnée, le cas échéant, [Ajout/Amendement] à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. - soit autoriser l’opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. - soit interdire l’opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il n’est pas prévu que le Conseil puisse constater, par décision motivée, que l’opération qui lui a été notifiée n’entre pas dans le champ défini par les articles précédents . Suggestion : Nous proposons d’ajuter la référence à une "décision motivée". Les injonctions et prescriptions mentionnées au présent alinéa s’imposent quelles que soient les clauses contractuelles éventuellement conclues par les parties. Le projet de décision est transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai qui ne peut dépasser dix (10) jours est imparti pour présenter d’éventuelles observations. Une copie de la décision est transmise sans délai à l’administration. 1V- Si aucune des décisions prévues à l’alinéa III ci-dessus, n’a été prise dans le délai mentionné à l’alinéa I, éventuellement prolongé en application de l’alinéa II, le Conseil de la Concurrence en informe l’administration. L’opération est réputée avoir fait l’objet d’une décision d’autorisation au terme du délai ouvert à l’administration par le premier alinéa de l’article 18 ci-dessous.   Article 18: Dans un délai de 60 jours à compter de la date à laquelle elle a reçu la décision du Conseil de la Concurrence ou en a été informé en vertu des articles 15 et 17 ci-dessus, l’administration peut évoquer l’affaire et statuer sur l’opération en cause pour des motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l’atteinte portée à cette dernière par l’opération. Les motifs d’intérêt général autres que le maintien de la concurrence pouvant conduire l’administration à évoquer l’affaire sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l’emploi Lorsqu’en vertu du présent article l’administration évoque une décision du Conseil de la Concurrence, elle prend une décision motivée statuant sur l’opération en cause après avoir entendu les observations des parties à l’opération de concentration. Cette décision peut éventuellement être conditionnée à la mise en oeuvre effective d’engagements. Une copie de la décision est transmise sans délai au Conseil de la Concurrence. Article 19 : I - Si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la [imite prévue à l’article 58 ci-dessous, aux parties de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration. En cas de notification, la procédure prévue aux articles 15 et 17 ci-dessus est alors applicable. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 pour 100 de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé au Maroc lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé au Maroc durant la même période la partie acquise, et, pour les personnes physiques, à 5.000.000 de dirhams. Il - Si une opération de concentration notifiée et ne bénéficiant pas de la dérogation prévue au deuxième alinéa de l’article 14 ci-dessus a été réalisée avant l’intervention de la décision prévue au premier alinéa du même article, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à [a notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. III - En cas d’omission ou de déclaration inexacte dans une notification, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales ayant procédé à la notification une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Cette sanction peut s’accompagner du retrait de la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont alors tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. IV- S’il estime que les parties n’ont pas exécuté dans les délais fixés une injonction, une prescription ou un engagement figurant dans sa décision ou dans la décision de l’administration ayant statué sur l’opération en application de l’article 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence constate l’inexécution. Il peut : 1- Retirer la décision ayant autorisé la réalisation de l’opération. A moins de revenir à l’état antérieur à la concentration, les parties sont tenues de notifier de nouveau l’opération dans un délai d’un mois à compter du retrait de la décision, sauf à encourir les sanctions prévues au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus ; 2- Enjoindre sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties auxquelles incombait l’obligation non exécutée d’exécuter dans un délai qu’elle fixe les injonctions, prescriptions ou engagements. En outre, le Conseil de la Concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles incombait l’obligation non exécutée une sanction pécuniaire telle que prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. La procédure applicable est celle prévue au troisième alinéa de l’article 47 et aux articles 49, 50 et 51 d-dessous. Toutefois, les parties qui ont procédé à la notification et le commissaire du gouvernement doivent produire leurs observations en réponse à la communication du rapport dans un délai de 35 jours. Le Conseil de la concurrence se prononce dans un délai de 120 jours. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : A partir de quel moment ou fait, court le délai de 120 jours? A partir de la saisine pour non respect de l’injonction? Des engagements? De la communication du rapport? Suggestion : Dans un soucis de clarté, il convient de préciser le moment de départ du délai de 120 jours prévu dans le présent article. V- Si une opération de concentration a été réalisée en contravention des décisions prises en applica lion des articles 17 et 18 ci-dessus, le Conseil de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue à l’article 58, aux parties de revenir à l’état antérieur à la concentration. En outre, le Conseil de la concurrence peut infliger aux personnes physiques ou morales auxquelles les décisions précitées s’imposaient la sanction pécuniaire prévue au dernier paragraphe de l’alinéa I ci-dessus. Article 20: Le Conseil de la concurrence peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre, par décision motivée, à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, te cas échéant, sous astreinte, dans un délai déterminé et dans [a limite prévue à l’article 58, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus même si ces actes ont fait l’objet de la procédure prévue au présent titre. Article 21 : Lorsqu’ils interrogent des tiers au sujet de l’opération, de ses effets et des engagements proposés par les parties, et rendent publique leur décision dans des conditions fixées par voie réglementaire, le Conseil de [a concurrence et l’administration tiennent compte de l’intérêt légitime des parties qui procèdent à la notification ou des personnes physiques ou morales citées à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués.   Article 22 : Les recours contre les décisions prises par le Conseil de la concurrence en application des dispositions des articles 15-11 [et 17-111 ci-dessus sont portés devant la chambre administrative de la cour de cassation. GIDE LOYRETTE NOUEL : Suggestion : Il convient de préciser un délai pour le recours prévu à cet article. Article 23 : Les dispositions du présent titre ne sont applicables qu’aux actes passés ou conclus postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi. Titre V : Du Conseil de la concurrence Article 24 : Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, dans le cadre de l’organisation d’une concurrence libre et loyale, d’assurer la transparence et l’équité dans les relations économiques, notamment à travers l’analyse et la régulation de la concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : La difficulté est ici la même que celle soulevée dans nos commentaires relatifs au préambule. La confusion entre les missions du Conseil est une source de difficulté. Il ne ressort pas du texte de l’article 6 que le Conseil est compétent en matière de concurrence déloyal. Il est seulement compétent pour les pratiques qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, ce qui ne correspond qu’aux pratiques anticoncurrentielles Suggestion : Il est proposé le texte suivant: "Il est institué une autorité administrative indépendante, dénommée "Conseil de la concurrence", aux attributions décisionnaires et consultatives chargée, du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, ainsi que des opérations de concentration économique et des abus de position dominante". Le Conseil de la concurrence est doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière. Chapitre I : Des attributions du Conseil de la Concurrence Article 25 : Le Conseil a une compétence décisionnaire en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des opérations de concentrations économiques telles que prévues aux articles 6, 7, 8 et 11 de la présente loi. Il est également appelé à donner son avis sur les demandes de consultation, telles que prévues par la présente loi. Article 26 : Pour l’application des articles 6, 7 et 8 ci-dessus, le Conseil peut se saisir d’office de toutes les pratiques susceptibles d’affecter le libre jeu de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence, cet avis est rendu public. Il peut également recommander à l’administration de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : il convient de se demander si le Conseil peut publier ses avis. C’est cette publication qui permet aux citoyens d’avoir le point de vue de la concurrence. La plupart des autorités de concurrence européennes peuvent publier leurs avis. Suggestion : Il conviendrait de prévoir l’ajout suivant:" Le Conseil de la concurrence publie ses avis". Article 27 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur les propositions de loi ainsi que sur toute question concernant la concurrence. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il y a lieu de noter que les commissions permanentes du parlement ne peuvent demander l’avis du Conseil de la concurrence sur les projets de loi du gouvernement (au cas où le gouvernement ne saisit pas directement le Conseil en application de l’alinéa suivant). Or cette possibilité permettrait d’éclairer la représentation nationale et de la sensibiliser aux problèmes de concurrence. Suggestion : Nous proposons la modification suivante : "Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les commissions permanentes du Parlement sur toute question concernant la concurrence". Il donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du gouvernement. Il peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande du conseil économique et social, des conseils de régions, des communes, des chambres de commerce, d’industrie et de services, des chambres d’agriculture, des chambres d’artisanat, des chambres de pêches maritimes, des organisations syndicales et professionnelles, des organes de régulation sectorielle ou des associations de consommateurs reconnues d’utilité publique, en ce qui concerne les intérêts dont ils ont la charge.   Article 28 : Le Conseil de la Concurrence peut être consulté par les juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus et relevées dans les affaires dont elles sont saisies. Il ne peut donner un avis qu’après une procédure contradictoire. Toutefois, s’il dispose d’informations déjà recueillies au cours d’une procédure antérieure, il peut émettre son avis sans avoir à mettre en œuvre la procédure prévue à la présente loi. Le cours de la prescription est suspendu, le cas échéant, par la consultation du conseil. L’avis du conseil peut être publié après le non-lieu ou le jugement. Article 29: Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet : - de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2 - d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3 - d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4 — d’octroyer des aides de 1’ Etat ou des collectivités locales. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : L’une des difficultés de ce texte est que le gouvernement peut proposer des textes règlementaires qui ont "indirectement" pour effet de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple en exigeant que les membres de la profession disposent d’une qualification qui est elle-même donnée de façon quantitativement limitée). Or ces limitations indirectes auront le même effet sur la concurrence que les limitations directes. Suggestion : Il serait donc nécessaire de corriger l’article de la façon suivante : "Le Conseil de la concurrence est obligatoirement consulté par le gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement ou indirectement pour effet […]" Article 30 : Le Conseil recueille l’avis des organes de régulation sectorielle concernés sur les questions de concurrence relatives aux secteurs d’activité dont ils ont la charge, dans un délai qu’il fixe, sans que ce dernier soit inférieur à 30 jours. Le conseil peut, le cas échéant, faire appel à leurs compétences et expertises pour les besoins de l’enquête ou de l’instruction. Chapitre : De [a composition du Conseil Article 31 : Le Conseil de la Concurrence est composé, outre le président, de douze membres : Quatre (4) juristes dont deux magistrats vices présidents ; Quatre (4) experts en matière économique ou de concurrence dont deux vices présidents ; Trois (3) membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ; Un (1) membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation. Article 32: Le gouvernement est représenté auprès du conseil par un commissaire du gouvernement nommé par décret du chef du gouvernement. Il assiste aux séances du conseil sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la dernière phrase Article 33 : Le président est nommé par dahir sur proposition du chef du gouvernement pour une durée de 5 ans renouvelable une seule fois. Les 2 membres magistrats sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre de la justice. Les 2 membres experts juristes non magistrats et les 4 membres experts en matière économique ou de concurrence sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de la concurrence. Les 3 membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services ainsi que le membre choisi en raison de sa compétence en matière de consommation, sont nommés par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil après concertation avec le ministre chargé de l’industrie et du commerce. Les membres du conseil sont nommés pour une durée de 5 ans renouvelable. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Il est important de prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés. En effet si tel est le cas, au bout de cinq ans (ou 10 ans) il y a un risque que tous les membres du Conseil soient changés simultanément entrainant ainsi une perte de substance et de continuité de l’institution. Par ailleurs on peine à voir pourquoi les membres pourraient être renouvelés indéfiniment, cependant que le Président ne pourra être renouvelé qu’une fois. Il semblerait que cette limitation devrait s’appliquer aux membres. Suggestion : Nous suggérons de (i) prévoir que les mandats de tous les membres ne soient pas simultanés en prévoyant une disposition transitoire selon laquelle le premier mandat d’un certain nombre de membres sera de trois ans cependant que les mandats des autres membres seraient de cinq ans et de (ii) prévoir la limitation à un seul renouvellement pour les autres membres. Les membres du collège non magistrats prêtent serment devant la cour d’appel de Rabat. Il ne peut être mis fin à leur fonction durant leur mandat sauf sur leur demande ou dans les conditions prévues à l’article 34 ci-dessous. Les indemnités des membres du conseil sont fixées par voie réglementaire. Suggestion : La question des indemnités des membres du Conseil est importante (même si elle ne relève pas domaine de la loi) pour s’assurer de la qualité des membres du Conseil. Article 34 : Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps. Ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics. Les membres magistrats sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues par l’article 15 du Dahir portant loi re 1-74-467 du 26 chaoual 1394. Est déclaré démissionnaire d’office par le chef du gouvernement tout membre du Conseil de la concurrence qui n’a pas participé, sans motif valable, à trois séances consécutives ou qui ne remplit pas les obligations prévues aux quatrième et cinquième alinéas ci-après. Il peut également être mis fin aux fonctions d’un membre du Conseil en cas d’empêchement constaté par le collège dans des conditions prévues par son règlement intérieur. Tout membre du Conseil de la Concurrence doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique. Aucun membre du Conseil de la Concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées. Les membres du conseil sont astreints au secret des délibérations et des réunions. Article 35: Le Conseil de la Concurrence peut siéger soit en formation plénière, soit en commission permanente, soit en sections. Le Conseil de la Concurrence ne peut valablement siéger et délibérer en formation plénière que si au moins huit (8) membres dont un membre magistrat sont présents. La commission permanente est composée du président et des quatre (4) vice-présidents. Les formations du Conseil délibèrent à la majorité des membres présents. Le règlement intérieur du Conseil détermine les règles de quorum applicables aux autres formations du conseil. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante. Le président du conseil ou un vice président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues par l’article 44 ci-dessous. Si le Conseil décide de reprendre l’affaire, il doit se saisir d’office en engageant une nouvelle procédure. Article 36: Les services administratifs du Conseil de la concurrence sont dirigés, sous l’autorité du président, par un secrétaire général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du conseil. Le secrétaire général du Conseil de la concurrence est chargé de l’enregistrement des saisines ainsi que des requêtes en matière de concurrence et de la transmission des décisions et des avis du conseil. Il prend toute mesure nécessaire à la préparation et à l’organisation des travaux du Conseil de la concurrence. Il est responsable de la tenue et de la conservation des dossiers et des archives du conseil. Il peut recevoir délégation du président pour signer tout acte et décision d’ordre administratif. Il prépare et soumet pour approbation du conseil le projet de budget. Article 37 : Le Conseil est doté d’un budget propre destiné à couvrir ses dépenses de fonctionnement et d’équipement. Le budget du Conseil comprend : - En recette : • Les revenus de ses biens meubles et immeubles ; • Les subventions du budget de l’Etat ; • Les revenus divers ; • Les dons et legs. -En dépense : • Les dépenses de fonctionnement • Les dépenses d’équipement. Les subventions allouées au Conseil sont inscrites au budget général de l’Etat. Un comptable public exerce auprès du président du conseil, les attributions dévolues aux comptables publics par les textes législatifs et réglementaires. Le Président est ordonnateur. Il peut déléguer ce pouvoir. Les comptes du Conseil sont audités et soumis à un contrôle à posteriori de la cour des comptes. Article 38: Le Conseil de la concurrence dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par décret du chef du gouvernement sur proposition du président du Conseil. Ces services procèdent aux enquêtes et investigations nécessaires à l’application des titres III et IV dans les conditions prévues au chapitre premier du titre VIII de la présente loi. Les rapporteurs généraux adjoints, [es rapporteurs et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par décision du président. Ils peuvent être détachés de l’administration ou recrutés directement par le conseil. Article 39: Le rapporteur général et les rapporteurs généraux adjoints animent et assurent le suivi des travaux des rapporteurs et des enquêteurs. Les rapporteurs procèdent à l’instruction des affaires qui leurs sont confiées par le Président du Conseil. Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs et les enquêteurs sont tenus aux conditions d’incompatibilité prévues par la réglementation en vigueur. Article 40: Le Conseil de la concurrence établit son règlement intérieur qui fixe notamment les conditions de son fonctionnement et de son organisation. Le Conseil de la concurrence établit chaque année, avant le 30 juin, un rapport d’activité qu’il adresse à Sa Majesté le Roi, au Parlement et au chef du gouvernement. Les décisions et avis rendus en application de la présente loi, sauf l’exception prévue par l’article 59 ci-dessous, sont annexés à ce rapport. Les modalités de publication des avis et des décisions du Conseil sont fixées par voie réglementaire. Le rapport d’activité du Conseil de la concurrence fait l’objet d’un débat au Parlement. Le rapport d’activité du Conseil est rendu public. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : aucune précision n’est donnée sur qui a l’initiative de la publication du rapport. Suggestion : Il serait bon de prévoir que c’est le Conseil de la concurrence qui rend public son rapport afin d’éviter que le rapport ne soit publié plusieurs années après qu’il ait été établi. Chapitre III : De la procédure devant le Conseil de la concurrence Section Première : De la procédure relative aux pratiques anticoncurrentielles Article 41 : Le Conseil de la concurrence peut être saisi, pour toutes les pratiques mentionnées aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge. par les organismes mentionnés au dernier alinéa de l’article 27 ci-dessus. Le Conseil de la concurrence peut également être saisi par l’administration de toute pratique mentionnée aux articles 6, 7 et 8 ci-dessus, ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique, ainsi que des manquements aux engagements pris en application de l’article 18 ci-dessus. Le rapporteur général peut proposer au Conseil de la concurrence de se saisir d’office des pratiques mentionnées au premier et deuxième alinéa du présent article et à l’article 19 ci-dessus. Article 42: Le Conseil de la Concurrence examine si les pratiques dont il est saisi entrent dans le champ des articles 6, 7 et 8 ci-dessus ou peuvent se trouver justifiées par l’application de l’article 9 ci-dessus. Il prononce, le cas échéant, les mesures conservatoires, les astreintes, les injonctions et les sanctions prévues par la présente loi. Le Conseil de la Concurrence ne peut être saisi de faits remontant à plus de cinq (5) ans s’il n’a été fait au cours de cette période aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Les actes interruptifs de la prescription de l’action publique en application de l’article 93 sont également interruptifs de la prescription devant le Conseil de la concurrence. Toutefois, la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que le Conseil de la concurrence ait statué sur celle-ci. Article 43 : Lorsque les faits Lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article 93 ci-dessous, le Conseil de la concurrence adresse le dossier au procureur du Roi près le tribunal de première instance compétent aux tins de poursuites conformément audit article. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique. Article 44 : Le Conseil peut, dans un délai de deux mois déclarer, par décision motivée, sa saisine irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci ou si les faits sont prescrits au sens de l’article 42 ci-dessus, ou s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence ou ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants. Ce délai est suspendu en cas de mise en demeure de régularisation de la demande envoyée par le président du Conseil à l’auteur de la saisine. Le Conseil peut déclarer par décision motivée, après que l’auteur de la saisine ait été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir ses observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette décision est transmise à l’auteur de la saisine et aux personnes dont les agissements ont été examinés au regard des articles 6, 7 et 8 ci-dessus. 11 est donné acte, par décision du président du Conseil de la concurrence ou d’un vice-président, des désistements des parties. En cas de désistement, le conseil peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Article 45: Le président du Conseil désigne un rapporteur pour l’instruction de chaque affaire. Article 46 : Le président du conseil peut demander à l’administration de procéder à toutes enquêtes qu’il juge utiles. Le président du conseil peut, chaque fois que les besoins de l’instruction l’exigent, ou en cas de demande formulée à tout moment de l’instruction par une partie, faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulières. Cette décision n’est susceptible d’aucun recours. La mission et le délai imparti à l’expert sont précisés dans la décision qui le désigne. Le déroulement des opérations d’expertise se fait de façon contradictoire. Le financement de l’expertise est à la charge de la partie qui la demande ou à celle du conseil dans le cas où elle est ordonnée à la demande du rapporteur. Toutefois, le conseil peut, dans sa décision sur le fond, faire peser la charge définitive sur la ou les parties sanctionnées dans des proportions qu’il détermine. Article 47: L’instruction et la procédure devant le Conseil sont contradictoires sous réserve des dispositions prévues à l’article 49 ci-dessous. Sans préjudice des mesures prévues à l’article 53, le rapporteur général notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article 49 ci-dessous et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Les entreprises destinataires des griefs signalent sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information. Le rapport est ensuite notifié aux parties et au commissaire du gouvernement. Il doit contenir l’exposé des faits et, le cas échéant, les infractions relevées, ainsi que les éléments d’information et les documents ou leurs extraits, sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Le rapport et les documents mentionnés à l’alinéa ci-dessus sont communiqués aux parties en cause par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice aux fins de présenter leurs observations. Le rapporteur peut demander, sous peine d’astreinte, aux parties en cause ou à toute personne physique ou morale, la communication des documents et informations qu’il juge nécessaires à [’instruction. Lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par le rapporteur, le Conseil peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite prévue à l’article 58 ci-dessous Article 48 : Les parties en cause doivent présenter par écrit leurs observations sur le rapport dans un délai de deux mois courant à compter de la date de la réception de la lettre recommandée ou de la notification faite par le huissier de justice visée à l’article 47 ci-dessus. Ces observations peuvent être consultées dans les vingt jours qui précèdent la séance du Conseil de la Concurrence par les parties et le commissaire du gouvernement. Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le président du conseil peut, par une décision non susceptible de recours, accorder un délai supplémentaire d’un mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties. En outre, le Conseil de la Concurrence peut les inviter à présenter des observations orales et leur demander de répondre aux questions qui leur seraient posées. Article 49: Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à [’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le président du Conseil de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. Les parties doivent indiquer à chaque fois qu’elles communiquent des documents ou informations au conseil quelque soit le support utilisé, les informations qui relèvent du secret des affaires. Toutefois, le caractère confidentiel des documents et des informations figurant dans le dossier peut être apprécié par le président selon les usages et les pratiques des affaires en vigueur. Article 50: Sera punie d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams la divulgation par l’une des parties en cause des informations concernant une autre partie ou un tiers et dont elle n’aura pu avoir connaissance qu’à la suite des communications ou consultations auxquelles il aura été procédé. Article 51: Les séances du Conseil de la concurrence ne sont pas publiques. Seules les parties en cause et le commissaire du gouvernement peuvent y assister. Les parties en cause peuvent se faire assister ou représenter par des conseillers juridiques de leur choix. Les parties en cause peuvent demander à être entendues par le Conseil de la concurrence. Le Conseil de la Concurrence peut entendre toute personne dont l’audition lui parait susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement peuvent présenter des observations orales. Le rapporteur général, le rapporteur général adjoint, le rapporteur chargé du dossier et le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans voix délibérative. GIDE LOYRETTE NOUEL : • Risque/Difficulté : Le fait que le Commissaire du gouvernement assiste au délibéré est clairement de nature à limiter l’indépendance des membres du Conseil (dont le secret du délibéré ne sera pas respecté et qui hésiteront à prendre des positions contraires à celles du commissaire du gouvernement si celui-ci est présent) et ne respecte pas les droits de la défense (les parties ne peuvent assister au délibéré). Une pratique analogue en droit français (présence sans voix délibérative de l’avocat général pendant le délibéré de la Cour de cassation) a été considérée comme contraire à la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le Commissaire du Gouvernement n’assiste pas aux délibérés de l’Autorité de la concurrence en France. Il est nécessaire, pour sauvegarder l’indépendance du Conseil, que le Commissaire du Gouvernement ne soit pas présent pendant le délibéré. Suggestion : Il est proposé de retirer la présence du Commissaire di Gouvernement de la dernière phrase Le Conseil de la Concurrence est tenu de communiquer les dates de ses séances par voie d’affichage à son siège et sur son site électronique. Les notifications et les convocations sont faites par huissier de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Article 52 : Les juridictions peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, copie des procès-verbaux, des rapports d’enquête ou d’autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec des faits dont le conseil est saisi. Chapitre IV : Des décisions et des voies de recours Section I : Des décisions Article 53 : Le Conseil de la Concurrence peut, à la demande des entreprises, de l’administration ou des personnes mentionnées au dernier alinéa de l’article 27 et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du gouvernement, ordonner les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. La demande de mesures conservatoires peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie du pays, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Ces mesures sont notifiées par lettre recommandée avec accusé de réception ou par un huissier de justice à l’auteur de la demande et aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée

Pour les personnes qui se plaignent que le texte ne figure qu’en français, il convient pour eux de se demander ce qu’ils font sur la partie française du site du SGG sachant que le projet est en langue arabe dans la partie arabe du site. En outre, il convient d’arrêter de dénigrer l’utilisation du français car même si la langue officielle est l’arabe, la plupart des entreprises - concernées par cette loi - ne communiquent qu’en français. Quant au projet, il convient absolument de supprimer la référence au commissaire du gouvernement qui viendrait enlever toute la légitimité de l’indépendance de cette institution.

je voudrai rebondir par rapport à la question relative à la présence d’un commissaire du gouvernement parmi les membres du conseil de la concurrence. en tant qu’opérateur économique je trouve que cette orientation constitue une violation directe des dispositions de l’article 166 de la Constitution qui dipose sans équivoque que le conseil "est une autorité administrative indépendante" . certes ce commissaire du gouvernement assiste aux séances du conseil sans voie délibérative, mais il n’en demeure pas moins que sa présence peut influencer les décisions des membres et ce d’autant plus qu’il peut rapporter le contenu des débats aux instances qui l’ont désigné auprès du conseil. en fait il s’agit là d’une régression par rapport aux acquis de la constitution et par conséquent il s’agit d’une mesure franchement anticonstitutionnelle.

d’aucun pourrait avancer le fait qu’un tel commissaire du gouvernement est prévu par la législation française, cependant il ne faut pas oublier  que l’autorité de la concurrence française n’est pas une institutionnelle constitutionnelle à la différence du cas marocain où le risque de confusion entre le pouvoir politique et économique demeure grandissime. d’ailleurs cette question fait l’objet d’un débat large aujourd’hui au sein de notre pays . ainsi en tant qu’opérateur économique je réfute cette orientation et je le dis clairement je ne serai pas rassuré sur mes affaires si je sais d’avance que parmi les membres qui statueront demain sur les affaires portant sur la concurrence il y aurait un commissaire de gouvernement dont le rôle s’apparente beaucoup plus à une sorte de "mouchard".

la solution proposée est de supprimer tous les articles qui prévoient la présence d’un commissaire de gouvernement et de garder celles relatives à la nécessité d’informer le gouvernement des décisions prises par me conseil.

L’avant projet prévoit au niveau de son article 32 que le gouvernement sera représenté au niveau du Conseil par un commissaire au gouvernement. La lecture des autres articles de ce texte révèle que, malgré le fait que ce commissaire participe aux débats du Conseil sans voix délibérative, mais son rôle est prépondérant (il est cité 16 fois dans l’avant projet) au niveau de la procédure puisque les griefs, observations des parties et rapports des rapporteurs doivent lui être notifiée. Le comble, c’est qu’il peut au même titre que les parties, intenter un recours contre les décisions du Conseil. On voit mal donc comment un membre du Conseil, viendra critiquer une décision émise par ce denier, alors qu’il a participé indirectement via ses observations dans le processus de prise de décision. A partir de ce qui précède, nous considérons que la présence d’un commissaire au gouvernement est de nature à altérer l’indépendance du Conseil de la Concurrence qui est censé observer un écart vis-à-vis du gouvernement. Cette indépendance ne peut être assurée, si un représentant du gouvernement est présent parmi les membres du Conseil. ce qui risque de donner des signaux négatifs aux investisseurs par rapport à l’indépendance du conseil

Au sujet de l’article 58 : Le Conseil peut infliger aux intéressés des astreintes dans la limite de 5% du CA journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’il fixe pour les contraindre : - à exécuter une décision…, en vertu de l’article 36 ci-dessus. - à respecter les mesures prononcées en application de l’article 32 ci-dessus. Je vous prie de bien vérifier les articles 36 et 32 ci-dessus. Je crois qu’il s’agit d’autres articles.

Remarques sur le projet de la loi N° 06/99 1) Remarques d’ordre général : A) Pour éviter toute interprétation erronée, il est fort souhaitable de définir certains termes inclus dans le projet de texte. Il s’agit de : - entreprise commune ; - entité économique autonome. B) Certains articles rappellent que leur application sera fixée par voie réglementaire. L’expérience a montré que les décrets ou les arrêtés relatifs à certaines applications d’articles prennent beaucoup de temps pour voir le jour et des fois, l’article reste inapplicable ou a une application limitée du fait que l’arrêté ou le décret qui devait préciser les modalités de son application n’est pas préparé et pas publié. D’où la nécessité de fixer un délai pour la publication de ces textes (six mois ou une année au maximum). Remarques particulières à certains articles : A) Article premier : Est-ce que les personnes publiques qui interviennent dans l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de mission de service public seront également soumises à cette loi ? Dans tous les cas, si ces entreprises publiques ne sont pas soumises à ce texte, il est préférable de fixer par voie réglementaire la liste des établissements publics qui exercent des prérogatives de puissance publique ou de mission de service public pour clarifier la ligne de démarcation entre les différentes catégories d’entreprises publiques. B) Article 8 : Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, ……………….. Premièrement, pour quelle raison seule la vente aux consommateurs est interdite à un prix abusivement bas? Il serait fort souhaitable d’interdire toutes les offres ou pratiques de prix de vente abusivement bas, que ce soit aux consommateurs ou à des professionnels, et ne pas limiter l’interdiction aux consommateurs, sauf bien sûr s’il s’agit d’une liquidation d’un stock pour changement d’activité ou pour raison de cessation d’activité. Secundo, pourquoi le législateur suspend l’application de cet article concernant les produits revendus en l’état. L’exception ne devait en principe concerner que les produits agricoles susceptibles d’être affectés (altérés) ou les produits de mode (risque d’être dépassés par la mode) ou ceux pouvant subir l’effet de l’obsolescence (pour certains matériels, ordinateurs, appareils photos, etc.). Ainsi, d’après ce projet, un grossiste qui achète et qui vend des produits en l’état à des prix abusivement bas pour évincer des concurrents du marché, tout en se rattrapant sur la vente d’autres produits pourra échapper à l’application de cet article, bien que son action est de nature à porter atteinte à une autre entreprise. C) Article 11 : toute opération de concentration doit être notifiée au Conseil de la concurrence par les entreprises concernées, avant sa réalisation. S’agissant de cet alinéa qui oblige les entreprises concernées par une opération de concentration à aviser le Conseil de la Concurrence. Cependant, la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006, dans son article 20 stipule ce qui suit (article 24 du projet de la loi bancaire en cours) « Sont soumises, pour avis, au Comité des établissements de crédit visé à l’article 19 ci-dessus notamment : 1 – Les questions suivantes…………………….. 2 – Les questions suivantes intéressant l’activité des établissements de crédit et revêtant un caractère individuel : - l’octroi d’agréments…… - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. De même l’article 35 de cette même loi précise ce qui suit (Article 40 dans le nouveau projet de la loi bancaire) : « Est subordonné à l’octroi d’un nouvel agrément dans les formes et ………, toute opération portant sur : - la fusion de deux ou de plusieurs établissements de crédit ; - l’absorption d’un ou plusieurs établissements de crédit…. Dans ce cas des établissements de crédit, doivent-ils se soumettre aux deux textes pour deux notifications ? L’article 11 précise par ailleurs que « Cette obligation ne s’applique que lorsqu’une des trois conditions suivantes est réalisée : - le chiffre d’affaires mondial hors taxe …… ; - le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé au Maroc……. ; - les entreprises qui sont partie à l’acte, ou qui en sont l’objet, ou qui leur sont économiquement liées ont réalisé ensemble, durant l’année civile précédente, plus de 40% des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national ………………….. Dans ce cas, il y a lieu de fixer le chiffre d’affaires mondial et le chiffre d’affaires réalisé au Maroc, au niveau de la loi et non pas par voie réglementaire. Les pays qui nous ont devancés dans ce domaine l’ont fixé au niveau de la loi et pourquoi pas le Maroc, d’une part, et également pour se conformer à l’alinéa 3 de cet article qui a fixé le taux à plus de 40% des ventes, achats ou…., d’autre part. La fixation au niveau de la loi rassure les investisseurs et renforce l’harmonisation de nos textes avec ceux des pays partenaires. D) Article 57 : Pour les sanctions pécuniaires, cet article fixe le montant maximal sans fixer le montant minimal. Il serait fort souhaitable de fixer le minimum, comme par exemple 2%. Par ailleurs, que veut dire le contrevenant n’est pas une entreprise. Il y a différents types d’entreprises, individuelles, etc. Il serait fort souhaitable de parler de personnes physiques ou personnes morales. E) Article 79 : En ce qui concerne les marchés de gros ou les halles aux poissons, les produits importés doivent transiter par le marché de gros à l’instar des produits locaux. Ce passage a deux avantages, d’abord il va réunir toutes les offres face à la demande, c’est le principe de base pour la fixation des prix au niveau des marchés de gros (confrontation de l’offre et de la demande) et deuxièmement, il faut aligner voire essayer d’avantager la production locale comme le font tous les pays du monde. Ces produits importés doivent inclure dans leurs coûts la taxe de 7% qui sera payée à la municipalité. On doit défendre nos produits face à la concurrence. D’autres pays trouvent toujours l’astuce pour subventionner leurs exportations, à nous de trouver le moyen légal pour protéger notre production. F) Article 84 : Il faut généraliser l’interdiction et non pas la limiter aux produits subventionnés destinés aux provinces sahariennes et imposer la saisie de tout produit subventionné (notamment la farine nationale dont le contingent est limité et chaque localité reçoit une quantité qui dans la plupart des cas n’est pas suffisante) qu’il soit destiné aux provinces sahariennes ou autres provinces. La subvention est une grande charge pour l’Etat pour aider les zones défavorisées et particulièrement la population démunie qui a besoin de ce produit subventionné. Par conséquent, tout transfert de ces produits vers d’autres lieux, autres que leurs destinations initiales, doit donner lieu à une saisie immédiate en plus d’un PV et une sanction sévère. Tout détournement de subvention doit être considérée comme un stockage clandestin. G) Article 90 : L’article 90 n’est pas clair, prête à confusion et est en contradiction avec l’article 89. En effet, l’article 89 stipule que les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux, terrains…… L’article 90 mentionne que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence….. Pour éviter toute confusion, il y a lieu de distinguer les actions des enquêteurs pour l’application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de la concurrence, notamment les chapitres premier et deux ainsi que le titre VII concernant les dispositions particulières relatives aux produits ou services dont le prix est réglementé. Ainsi, et pour la recherche des infractions au niveau de ces dispositions, les enquêteurs peuvent accéder à tous les locaux…..(Article 89). Cependant et s’agissant des enquêtes menées pour l’application des dispositions en relation avec le titre III relatif aux pratiques anticoncurrentielles et le titre IV relatif aux opérations de concentration économique, l’enquêteur ne peut procéder aux visites en tous lieux…..que dans le cadre d’enquêtes demandées par le Président du Conseil de la Concurrence…..(Article 90). H) Article 91 : Le Conseil de la Concurrence ou l’administration peuvent, ….. Lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction…………………….Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1% du montant du chiffre d’affaires mondial….. Deux remarques concernant cet alinéa, d’abord pourquoi avoir fixé la sanction à 1%. Pourquoi vous n’avez pas prévu 5% comme c’est le cas de l’article 58, vu la gravité des faits qui font obstruction à l’investigation ou à l’instruction et pour rendre la sanction dissuasive. Deuxièmement, comment faire pour les entreprises qui ne disposent pas de chiffre d’affaires mondial, et qui se trouvent en infraction par rapport à cet alinéa, puisqu’on parle de chiffre d’affaires mondial.

كان من الافضل لو كان مشروع القانون بالعربية حتى يستطيع جل المواطنين من الاطلاع عليه .

لماذا كتب هذا المشروع باللغة الفرنسية؟ اللغة الرسمية للبلاد هي اللغة العربية.

pourquoi ce qui interesse vraiment les citoyens n est pas arabiser

il faut instaurer un mécanisme qui oblige les comerçant a n’itroduire dans leurs magasin que les produit ayant une facture pour encouragé la production intèrne et garantir a l’etat les recettes douanière le cas échaent avec l’affichaege des prix concernant les services il faut afficher les prix de chaque préstation y compris dans les clinique -les ecoles privés ..... *

المرجو نشر مسودة القانون بالعربية لكونها اللغة الرسمية للبلاد و نحن نعتبر ايراد المسودة بالغة الفرنسية تعتيم علينا لكون المصطلحات تختلف بين اللغتين كما أن ذلك يعتبر تحقيرا للغة العربية و باقي الغات الرسمية دستوريا . ارجو أخد طلبي على محمل الجد حتى لا أكون مضطرا لرفع كل الدعاوى في مواجهة هذا القانون ( تعويض إلغاء عدم الدستورية )و في مواجهة كل الجهات التي لم تحترم الدستور

Voici quelques remarques concernant les modifications:

1/ "Pour objet ou peuvent avoir un effet" : rajout approprié car le texte actuel retient la simple expression "ont un efffet sur la concurrence"  cela laisse supposer un constat de faits anticoncurrentiels et par là même une intervention a posteriori de l’organe de contrôle et des sanctions appropriées. Il est donc déjà trop tard car le préjudice est causé. L’expression retenue permet une intervention anticipative en raison du potentiel fait litigieux pouvant être réalisé sur le marché marocain. Les(effets négatifs peuvent a priori être évités détention d’informations suffisantes et adéquates).

Remarque - 2/ "Y compris celles qui sont le fait de  personnes publiques notamment dans le cadre de conventions de délégation de services publics" : d’un point de vue strictement juridique le rajout n’apporte rien  au texte initial dans la mesure où le droit de la concurrence s’applique "à toutes les personnes physiques ou morales". Donc cela signifie bien qu’entre dans le champ d’application les personnes publiques. Il est vrai  que généralement le terme "entreprise" est privilégié (droit europée, droit français...) mais l’expression utilisée (art 1-1) est tout de même intéressante. D’un point de vue informationnel ou de communication il peut être jugé utile de rajouter cette assertion (communication sur le (territoire national et hors territoire

En tout état de cause, ce rajout n’est pas absolument nécessaire

Art2 : "Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement" . Il est utile de prendre toutes les précautions car un tel rajout met en balance prix règlementés et prix concurrentiels. Il serait plus approprié d’insérer le rajout en fin de phrase pour montrer qu’il s’agit d’exceptions et que le principe reste inchangé et prépondérant (liberté des prix) et ce même si le résultat est le même (donc aspect communicationnel).

Art 3 : "réglementés" au lieu de "fixés" : aucun commentaire.

"leur réglementation" au lieu de "leur fixation" : la terminologie liée à la règlementation apparait 4fois dans ce paragraphe plutôt concis. En outre la phrase concernée par ce changement contient à la fois le nouveau terme suivi du terme réglementaire. Cela peut démontrer une intention, celle d’une volonté d’accroitre l’intervention des pouvoirs publics en matière de fixation des prix (venant ainsi confirmer l’analyse qui peut être faite en corrélant le rajout de l’art.2)  et ce alors même que le Conseil de la concurrence est préalablement consulté. (malvenu d’autant que décrédibilisé

"Art4 "Par l’administration": préciser plutôt par le même organe" pour éviter de confirmer l’analyse pouvant être faite de l’esprit de la loi et surtout  des objectifs qui semblent gouvernenerles modifications apportées au texte. Cordialement

 Nora Seddiki-El Houdaigui 

 ENCG de Tanger Professeur de Droit des affaires